Prof. Dr. Dr. h.c. Peter Schlechtriem, (Uni Freiburg, Deutschland)

Anwendungsvoraussetzungen und Anwendungsbereich des UN-Übereinkommens über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG),
AJP 1992, 339-357.

3. Warenkauf

Als weitere Voraussetzungen für die Anwendung des Einheitskaufrechts nennt Art. 1 CISG "Kaufverträge über Waren". Auch diese Tatbestandsmerkmale der Anwendungsnorm bedürfen der Konkretisierung, die das Einheitskaufrecht nur zum Teil selbst leistet:

a) "Ware"
aa) "Ware" meint zunächst bewegliche Sachen. Das wird im Übereinkommen - anders als in Art. 1 Abs. 1 EKG - nicht mehr ausdrücklich gesagt, ergibt sich aber eindeutig aus der Entstehungsgeschichte 32). Kaufverträge über Immobilien oder Rechte, z.B. Immaterialgüterrechte, aber auch über Know-how fallen nicht unter das Übereinkommen 33). Selbst wenn verbriefte Förderungen nach nationalem Recht wie bewegliche Sachen gehandelt werden, unterfallen sie nicht dem Einheitskaufrecht, Art. 2 lit. d CISG.

Ebenfalls ausdrücklich ausgenommen sind in Art. 2 lit. e CISG Seeschiffe, Binnenschiffe, Luftkissenfahrzeuge oder Luftfahrzeuge. Der Ausschluss, der in ähnlicher Form schon im EKG zu finden war, hat seinen Grund in Sonderregeln für Schiffe, die häufig an das Immobiliarsachenrecht angelehnt sind: er war aber in Wien umstritten. So hat insbesondere Finnland geltend gemacht, dass die Sonderregeln für Schiffe sich nur auf den Eigentumsübergang, nicht aber auf den Kauf bezögen. Die Ausnahme ist nicht nur dem Grunde nach fraglich, sondern vor allem auch hinsichtlich ihrer Reichweite. Durch den Verzicht auf ein zusätzliches Merkmal, etwa der "Registrierung" der fraglichen Schiffe, ist jetzt offen, ob z.B. auch kleine Sportboote, Schlauchboote usw. dem Ausschluss unterfallen 34). Es will mir jedenfalls nicht einleuchten, dass ein Kaufvertrag, den ein Schweizer Sportartikelhändler mit einem deutschen Hersteller über die Liefe- (S. 347) rung von hundert kleinen Jollen, tausend Tennisschlägern usw. schliesst, hinsichtlich der Jollen nicht dem Einheitskaufrecht unterliegen soll. Ausgeschlossen sind schliesslich Kaufverträge über elektrische Energie, Art. 2 lit. f CISG, während andere Energieträger - Gas, Öl - grundsätzlich als "Ware" anzusehen sind 35).

bb) Als "Ware" gelten auch solche Gegenstände, die der Verkäufer erst herstellen oder erzeugen muss. Deshalb können beispielsweise auch Verträge über Industrieanlagen unter das Einheitskaufrecht fallen. Voraussetzung ist nach Art. 3 Abs. 1 CISG jedoch, dass das für die Herstellung oder Erzeugung erforderliche Material vom Lieferanten und nicht etwa vom Besteller selbst stammt: Stellt der Besteller einen wesentlichen Teil "der für die Herstellung oder Erzeugung notwendigen Stoffe" selbst zur Verfügung, bearbeitet also mit anderen Worten der sog. Lieferant fremde Sachen, dann liegt ein nach nationalem Recht zu beurteilender Werkvertrag, u.U. auch ein Dienstvertrag vor. Insbesondere fallen Lohnveredelungsverträge aus dem Anwendungsbereich des Einheitskaufrechtes heraus. Die für die Abgrenzung von Werkvertrag zu Werklieferungsvertrag in Art. 3 Abs. 1 CISG gezogene Grenze des "wesentlichen Teils" des Materials ist m.E. nach Wertrelationen zu bestimmen, also nach dem Wertverhältnis, in dem das von beiden Parteien jeweils zu liefernde Material zueinander steht 36).

Beim Verkauf einer herzustellenden Industrieanlage, die auf einem Grundstück des Käufers errichtet werden soll, bleibt aber der Wert des Grundstücks ebenso wie der Umstand, dass die Anlage mit dem Einbau wesentlicher Bestandteil einer Immobilie wird, ausser Betracht: Entscheidend für die Beurteilung der Frage, ob eine Sache beweglich und aus überwiegend vom Lieferanten gestelltem Material hergestellt worden ist, bleibt der Lieferzeitpunkt 37).

cc) Unanwendbar ist das Übereinkommen nach Art. 3 Abs. 2 CISG schliesslich auf Verträge, bei denen die Pflichten des Lieferanten sich nur zum kleineren Teil auf Warenlieferung, zum überwiegenden Teil dagegen auf Arbeiten oder andere Dienstleistungen beziehen 38). Übernimmt eine deutsche Firma in Basel die Ausrichtung einer Gartenschau, dann bezieht sich der überwiegende Teil ihrer Pflichten auf die Dienstleistung, und zwar m.E. auch dann, wenn der Materialwert der Blumen, Sträucher etc. am Gesamtpreis einen höheren Anteil hat als der Arbeitslohn 39).

Streitig ist schon jetzt, ob in Fällen, in denen eine Industrieanlage geliefert wird und der Lieferant für eine bestimmte Zeit Managementleistungen verspricht, für einen solchen gemischten, aber einheitlichen Vertrag über Lieferung und Dienstleistungen eine rechtliche Aufspaltung mit dem Ziel möglich ist, auf den Lieferteil das Einheitskaufrecht und auf den Dienstleistungsteil das jeweils nationale Recht anzuwenden, oder ob man in jedem Fall nach Art. 3 Abs. 2 CISG nach dem Gewicht der Pflichten fragen muss und so entweder zu völliger Nichtanwendung oder völliger Anwendung des Einheilskaufrechtes kommt. Ähnlich liegen die Fälle des Verkaufs von Anlagen mit Montageverpflichtung 40). M.E. muss der Parteiwille entscheiden: Sollen die verschiedenen Vereinbarungen als ein Vertrag gelten, dann muss für den gesamten Vertrag entschieden werden, welchem Regime er untersteht. Können die einzelnen Vereinbarungen dagegen als selbständige oder jedenfalls abtrennbare Verträge gelten, dann kommen unterschiedliche Rechtsregeln in Betracht 41) - was nicht verwundern sollte, da ja auch bei Fehlen von Einheitsrecht und Verweisung auf nationale Rechte über IPR u.U. eine "Aufspaltung" des gesamten Vertragswerks in Betracht kommt.

dd) Nach dem Art. 3 CISG zugrunde liegenden Prinzip ist - in Anwendung des hier noch vorzustellenden Art. 7 Abs. 2 CISG - die Streitfrage zu entscheiden, ob Verträge über die Lieferung von Software unter das Überein- (S. 348) kommen fallen 42). Sachfrage ist natürlich vor allem, inwieweit Mängel des in der Software enthaltenen Programms nach Einheitskaufrecht haftbar machen: eine vergleichbare Frage ist im übrigen bereits für das Gebiet der Produkthaftung aufgeworfen worden 43) M.E. wird man zunächst zwischen auf festen Datenträgern fixierter und durch Lieferung dieser Datenträger zugänglich zu machender Software und solchen Programmen unterscheiden müssen, die vom Hersteller elektronisch an den Erwerber übermittelt werden - im letzteren Falle scheidet Anwendung des Einheitskaufrechts wohl aus; Handel mit Informationen, Know-how usw. ist nach herkömmlichem Verständnis kein Warenhandel. Auch wenn in dem einen oder anderen Land vielleicht eine entsprechende Anwendung von Kaufrecht auf solche "geistige Ware" erwogen worden sein könnte, dürfte eine einheitliche Auffassung in allen Vertragsstaaten nicht zu erwarten sein. Vor allem passen grosse Teile der auf greifbare Gegenstände zugeschnittenen Regelungen des CISG auf den Kauf von Informationen nicht, z.B. die Vorschriften zur Lieferpflicht des Verkäufers, Artt. 30-32 CISG (Übergabe? Beförderung? Eigentumsverschaffung?), zur Gefahrtragung, Artt. 66 ff. CISG, zu Erhaltungspflichten, Artt. 85 ff. CISG, und zum Selbsthilfeverkauf, Art. 88 CISG. Die diesbezüglichen Lücken wird man schwerlich durch Rückgriff auf allgemeine Grundsätze schliessen können, da solche im CISG bezüglich Software sicher fehlen. Ob die Haftungsregelung für den Fall Dritten zustehender Immaterialgüterrechte, etwa eines Urheberrechts - Artt. 42 f. CISG -, passt, müsste im einzelnen noch untersucht werden. Auch ist daran zu erinnern, dass Fragen der Lieferung von Know-how, der Übertragung von Immaterialgüterrechten und der darauf gerichteten Pflichten auf jeden Fall vom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgeschlossen bleiben sollten 44). Insgesamt spricht mehr gegen eine Anwendung des Einheitskaufrechts in solchen Fällen als dafür.

Wird die Software auf festen Datenträgern geliefert, dann ist m.E. zu unterscheiden, oh es sich um standardisierte Datenprogramme oder um ein speziell für den Besteller hergestelltes Programm handelt. Im ersteren Falle stehen die Datenträger Büchern gleich, die zweifellos unter das Übereinkommen fallen 45) die eigentliche Sachfrage, ob Fehlinformationen in Büchern eine vertragswidrige Beschaffenheit darstellen und inwieweit für Fehlerfolgen zu haften ist, soll hier nicht vertieft werden. Bei individuell entsprechend bestimmten Bedürfnissen des Bestellers entwickelten Datenprogrammen besteht dagegen der überwiegende Teil der Pflichten des Software-Lieferanten in der Erstellung des Programms, so dass nach Art. 3 Abs. 2 CISG eine Anwendung des Einheitskaufrechts ausscheidet.

b) "Kauf"
Auch die Frage, ob eine letztendlich auf Verschaffung von Nutzungsmöglichkeit, Besitz und Eigentum gerichtete Verpflichtung eine solche aus einem "Kaufvertrag" ist, kann Probleme aufwerfen. Ausgegrenzt werden vom Einheitskaufrecht selbst bereits Versteigerungen - und zwar auch Privatversteigerungen (Auktionen) 46) - sowie Zwangsvollstreckungs- oder andere gerichtliche Massnahmen, die zu einer Übertragung im Zuge der Verwertung führen, und zwar unabhängig davon, ob nationale Rechte solche Vorgänge - wie etwa eine Versteigerung -vielleicht als Kauf qualifizieren, Art. 2 lit. b und lit. c CISG. Schwierigkeiten können bei Vertragsgestaltungen wie dem Mietkauf entstehen, bei dem im Ergebnis der Kaufpreis in als Mietzins deklarierten Raten erbracht wird. Aber auch Leasingverträge können letztendlich auf Absatz auf der einen Seite und Erwerb der Sachnutzung für die gesamte (begrenzte) Lebenszeit eines Vertragsguts auf der anderen Seite, die dem Leasingnehmer im Ergebnis den Substanzwert verschaffen soll, abzielen, wie die umfangreiche Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs zur Behandlung von Leasingverträgen als Abzahlungskäufe zeigt 47). Entscheidend wird man für die Qualifikation als Kauf und die daraus folgende (S. 349) Anwendung des Einheitskaufrechts darauf abstellen müssen, ob der Vertrag im Ergebnis darauf gerichtet ist, die Sache wirtschaftlich dem Erwerber ganz zu verschaffen, sei es, dass die Summe der Leasingraten während der Laufzeit des Vertrages den Kaufpreis plus Finanzierungskosten abdeckt, der Leasingnehmer am Ende der Laufzeit den Gegenstand erwerben kann und deshalb die Sachsubstanz erhält, sei es, dass der Gegenstand am Ende der Leasingzeit wirtschaftlich völlig verbraucht ist und der Leasingnehmer im wirtschaftlichen Ergebnis für die mit der Leasingzeit identische Lebenszeit des Gegenstandes Inhaber geworden ist und deshalb jedenfalls den Substanzwert zugewiesen erhalten hat.

Ein "Kaufvertrag" muss jedenfalls die Verpflichtung zur Leistung von Sachen gegen Geld beinhalten, so dass Tausch- 48) oder Barterverträge 49) nicht unter das Übereinkommen fallen. Das wird auch dadurch bestätigt, dass UNCITRAL ein eigenes Übereinkommen für Barterverträge in seinem Arbeitsprogramm hat. Ausgeschlossen sind auch Vertriebsvereinbarungen und Vertragshändlerverträge als solche 50), wenngleich auch hier Abgrenzungsschwierigkeiten entstehen können, wie die deutsche Rechtsprechung zum EKG zeigt 51).

Fortsetzung

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